פסק-דין בתיק ע"א 2080/12

השופט צ' זילברטל:

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' אורנשטיין) מיום 6.3.2012 בתיק פר"ק 2424/09. בית משפט קמא דחה את תביעתו של המערער, מפרק חברת גיבור ספורט אקטיב וויר בע"מ (להלן: החברה), תביעה על סך 12,974,000 ש"ח, שהוגשה נגד המשיבים 7-1, בעלי המניות בחברה והדירקטורים שלה (להלן: המשיבים).

2.        המערער מונה לתפקיד מפרק החברה לאחר שביום 19.1.2010 ניתן לגביה צו פירוק עקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה. מדובר בחברה ותיקה, שהיתה במשך שנים בבעלות ובשליטה של המשיבה 1, חברת גיבור ספורט אחזקות בע"מ (להלן: החברה האם). בשנת 2004 הלוותה החברה לחברה האם סכום של כ-28.2 מיליון ש"ח, בהלוואה לטווח ארוך. בחלוף פרק זמן מסוים, ובמסגרת מהלך להנפקת מניות החברה בבורסה בלונדון, נדרשה החברה על-ידי החתמים להסדיר את פירעון ההלוואה. או אז יזמה החברה מהלך להפחתת הון, במסגרתו יחולק לבעלי מניותיה דיבידנד שישמש את החברה האם לצורך פירעון ההלוואה. חלוקה זו לא עמדה במבחן הרווח שבסעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק), ועל כן, ביום 11.1.2006 פנתה החברה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבקשה על-פי סעיף 303 לחוק החברות לאישור חלוקת דיבידנד בסך 28,239,000 ש"ח. בבקשה צוין כי דירקטוריון החברה אישר את החלוקה ביום 4.1.2005, וכי כך עשו גם שני הנושים המובטחים, בנק לאומי לישראל בע"מ ומרכז ההשקעות: בנק לאומי אישר ביולי 2005 את ביצוע החלוקה לטובת פירעון ההלוואה עד ליום 31.12.2005, ולאחר מכן האריך את תוקף האישור עד לתום שנת 2006. מרכז ההשקעות אישר את ביצוע החלוקה לאחר שקיבל התחייבות מהחברה האם כי בתוך 18 חודשים ישוב ויעמוד ההון העצמי של החברה בהיקף בו היה במועד הבקשה, אחרת תחויב החברה להשיב את המענקים שקיבלה ממרכז ההשקעות. ביום 28.2.2006 אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) את בקשת החלוקה. ביום 30.9.2006 בוצעה הפחתת ההון.

           בסופו של דבר, ההנפקה המתוכננת לא יצאה אל הפועל, לאחר שהחברה נקלעה לקשיים בשל המשבר הכלכלי העולמי, שינויים בשערי המטבע ושריפה שכילתה את מפעלה בתורכיה. נוכח קשייה, התקשרה החברה, ביום 16.2.2009, עם חברה אחרת בהסכם להעברת פעילותה. סמוך לאחר מכן (ביום 9.3.2009 וביום 31.3.2009) אישר מרכז ההשקעות את העברת הפעילות, את סיום תכנית ההשקעות ואת אי-השבת המענקים שניתנו זה מכבר; והשיב את הערבויות למימוש התחייבויותיה שמסרה בידיו החברה. זמן קצר לאחר מכן, התדרדר מצב החברה וננקטו נגדה הליכי פירוק. יצוין, כי לאחר ביצוע החלוקה ובטרם כניסתה של החברה להליכי פירוק, הועברו לחברה סכומים מסוימים על ידי החברה האם: במזומן, בהלוואות בעלים ובויתור על דמי ניהול שחבה החברה לחברה האם.

           נוכח האירועים המפורטים לעיל, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה נגד המשיבים להשבת יתרת החוב של החברה האם לחברה (לשיטתו), בסך 12,974,000 ש"ח (לאחר קיזוז סכומים שהועברו מהחברה האם לחברה). המערער טען, כי התנאים שהיו נקובים באישורי הנושים המובטחים לביצוע החלוקה, היו תנאים מתלים, ומשלא התקיימו תנאים אלה, למעשה אישור בית משפט לבצע את החלוקה אינו בתוקפו ומדובר בחלוקה אסורה. מכך הסיק המערער כי החברה האם עדיין חבה לחברה את יתרת ההלוואה שלא נפרעה. לתמיכה בטענותיו הציג המערער לבית המשפט דו"ח של חוקר מטעמו, רו"ח חנן אלימלך. מנגד הגישו המשיבים את חוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופ' אמיר ברנע.

פסק דינו של בית משפט קמא

3.        פסק דינו של בית משפט קמא התמקד בטענותיו של המערער בעניין קיומם של תנאים מתלים באישורים שנתנו הנושים המובטחים להגשת הבקשה לאישור החלוקה. טענות אלו נדחו: נקבע כי הסדר החלוקה זכה לאישורו של בית המשפט כנדרש, בוצע זה מכבר וכי התנאים שנכללו בהסכמתם של הנושים המובטחים לחלוקה לא היו תנאים מתלים כלל ועיקר.

           בית המשפט קיבל את עמדת המשיבים כולם, כולל המשיב 8, כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר), כי מבחינה חוזית הסדר החלוקה אינו כולל כל תנאי מתלה. זאת הן לפי לשון ההסדר, הן לפי אומד דעת הצדדים. אמנם בבקשת החלוקה נכתב כי האישורים של הנושים המובטחים להסדר החלוקה (כשלעצמם) הם תנאים מתלים לקיומו, אולם לא נובע מכך כי התנאים שיציבו הנושים למתן האישור מצידם הם בגדר תנאים מתלים. בית המשפט הפנה לנוסח בקשת החלוקה, ממנו עולה, לשיטתו, כי אין כל הוראה לפיה כלול תנאי מתלה (או מפסיק) באישורים שנתנו בנק לאומי ומרכז ההשקעות. בית המשפט הוסיף, כי כשבית משפט מאשר הסדר, מצוין במפורש באם ההסדר עצמו מותנה בתנאים מתלים, ואילו כאן הדבר לא צוין.

           גם מניתוח נוסח האישורים שניתנו על-ידי הנושים המובטחים והתנאים שנלוו אליהם, הגיע בית המשפט למסקנה כי אלו עוסקים ביחסים שבין נושה מובטח לבין החברה, ולא ביתר הנושים, וכי ניתן לשנותם בהסכמת הצדדים. אישור מרכז ההשקעות מלווה בסנקציה מסוימת שתושת על החברה אם לא תעמוד בתנאי מסוים, אולם סנקציה זו תהא החזרת מענקים שניתנו לה ולא ביטול החלוקה. גם מהעדויות בפניו למד בית המשפט כי כל הצדדים הנוגעים להליך לא ראו באישורים ובתנאים שנלוו להם כתנאים מתלים להסדר החלוקה עצמו: המערער כלל לא בדק מול הנושים האם סברו כי מדובר בתנאים מתלים ולא זימן מי מהם להעיד בעניין זה. בית המשפט עמד על כך שנושי החברה מוחזקים כמודעים לבקשת החלוקה, כיוון שזו פורסמה כנדרש בחוק החברות - ומפרסום זה לא ניתן להבין כי הסדר החלוקה כולל תנאים מתלים.

           בית המשפט הוסיף וקבע, כי בניגוד לטענות המערער, חובותיה של החברה לנושים במועד ביצוע החלוקה בשנת 2006, נפרעו זה מכבר. על כן, לא ניתן לומר כי מי מהנושים אותם מייצג המערער הסתמך על תנאי מתלה כלשהו בהסדר, ככל שהיה כזה. כן הוסיף בית המשפט, כי בניגוד לטענת המערער, ממילא התקיימו ה"תנאים המתלים", כביכול: מחומר הראיות ניתן ללמוד כי ההלוואה שקיבלה החברה האם אכן נפרעה עד תום 2006, כנדרש על ידי בנק לאומי; וניתן ללמוד גם שתנאיו של מרכז ההשקעות קוימו כיוון שראה לנכון להשיב לחברה ערבויות שהעמידה.

4.        מעבר לדרוש, דן בית המשפט גם ביתר טענותיו של המערער, מעבר לשאלת ה"תנאים המתלים" - על אף שקבע כי המערער עצמו זנח טענות אלו:

             מבחן יכולת הפירעון - לגישת בית המשפט, ההחלטה לאשר את החלוקה היתה סבירה וראויה. באשר לשאלה האם עמדה החברה במבחן חדלות הפירעון נכון לשנת 2005, מועד בקשת האישור לחלוקה - העדיף בית המשפט את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' ברנע, על פני זו של המומחה מטעם המערער, רו"ח אלימלך (מה גם שחוות דעתו של האחרון לא הוגשה כנדרש). בית המשפט לא קיבל את חישוביו של רו"ח אלימלך, מהם עולה כי בשנה זו נמצאה החברה בהפסד של 9,667,000 ש"ח, וקבע כי החברה דווקא היתה רווחית באותה שנה, כמו גם בשנת 2006 במהלכה בוצעה החלוקה. מעבר לנתונים פנימיים של החברה, התייחס בית המשפט גם לראיות חיצוניות, מהן עולה, לשיטתו, כי שווי החברה עולה במידה ניכרת על שטען רו"ח אלימלך: הצעת צד ג' לרכוש את החברה כשנה וחצי לפני בקשת החלוקה בסכום של 153 מיליון ש"ח; הערכת החתמים מלונדון את שווי החברה בין 160 ל-240 מיליון ש"ח באפריל 2005; והערכת שווי של החברה משנת 2007, שלושה חודשים לאחר ביצוע החלוקה, בכ-120 מיליון ש"ח. בית המשפט ציין גם כי שנת 2006 היתה שנה רווחית לחברה יותר מקודמתה, מה שמחזק את הטענה כי החלוקה נעשתה מתוך שאיפה להגדיל את רווחי החברה ומתוך מחשבה שהחברה תהא ברת-פירעון להתחייבויותיה. בית המשפט התייחס גם לכך שהגרעון בקופת החברה נוצר בשנת 2008 כתוצאה מאירועים שלא ניתן היה לצפותם בעת אישור החלוקה - שריפת מפעל החברה בתורכיה, המשבר הכלכלי העולמי והשינויים בשערי המטבע.

             הפרת חובות הדירקטורים - נוכח המסקנה כי החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון בעת אישור החלוקה, נדחו טענותיו של המערער גם נגד הדירקטורים של החברה, אשר לא הפרו את חובותיהם לשיטת בית המשפט. בית המשפט קבע, על סמך עדויות, כי אין ממש בטענת המערער שההחלטה על החלוקה התקבלה בדירקטוריון באופן חפוז. בית המשפט הוסיף כי המערער הגיש תביעתו מבלי שהקדים לה פניה הולמת לדירקטורים כנדרש מתוקף תפקידו כמפרק.

             גובה דמי הניהול שגבתה החברה האם - בית המשפט דחה גם את טענת המערער על כך שדמי הניהול שגבתה החברה האם היו בלתי סבירים. נקבע כי זו הרחבת חזית אסורה, וכי המערער לא הוכיח את הטענה כי שולמו דמי ניהול שאינם תואמים את שירותי הניהול שניתנו. נדחתה גם הטענה שיש לעכב את פירעון חוב דמי הניהול לחברה האם עד לפירעון שאר החובות, בנימוק כי זו נטענה רק בסיכומים ולא הובאו ראיות בעניין זה.

5.        נוכח כל האמור נדחתה התביעה. בית המשפט חייב את המערער בהוצאות המשיבים 7-1 בסך 100,000 ש"ח ובשכר טרחת פרופ' ברנע. בהקשר לסכום ההוצאות הזכיר בית המשפט את הפגמים שמצא בהתנהלות המערער, בהם: היעדר בירור וחקירה מול הדירקטורים בטרם התביעה, העלאת טענות שנזנחו וצירוף ראיה לסיכומים.

           מכאן הערעור שלפנינו.

טענות המערער

6.        המערער מבקש להורות על ביטול פסק דינו של בית משפט קמא. כמו בבית משפט קמא, גם במסגרת הערעור טענותיו מצויות בכמה אפיקים שונים:

             קיומם של תנאים מתלים - המערער טוען כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי אין באישורי הנושים המובטחים תנאים מתלים לחלוקה. המערער מפנה לנוסחה של בקשת החלוקה: בפסקת הפתיחה רשום כי ביצוע החלוקה הוא ב"כפוף לקיומם של התנאים המתלים וכמפורט בבקשה זו"; ולטענתו גם סעיף 7.3 בבקשה מתאר תנאי מתלה, לפיו נדרשת החברה כי תוך 18 חודשים מיום החלוקה, הונה העצמי לא יפחת מהונה במועד הבקשה. לשיטת המערער ביטוי לכך שמדובר בתנאי מחייב ניתן למצוא בהתחייבות החברה האם לקיים תנאי זה, ובכך שהחברה רשמה בספריה את ההתחייבות להשלים את ההון בתוך 18 חודשים.